MARCHES PUBLICS - Le Conseil d'Etat approfondit les pouvoirs du juge du référé précontractuel

Le référé précontractuel permet de garantir le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence applicables aux marchés publics avant que le marché ne soit signé.

Régi par l'article L.551-1 du code de justice administrative, le référé précontractuel est une procédure utile en ce qu'il permet de contester la validité d'un contrat avant même sa signature. Il s'agit même d'une condition de recevabilité du référé précontractuel : il ne peut être exercé qu'en amont de la signature du contrat. L’objectif de ce référé est de mettre en cause non pas le contrat lui-même mais sa procédure de passation.

Ce recours est ouvert à toutes les entreprises candidates à l'attribution d'un marché ainsi qu'aux entreprises qui n'ont pas pu candidater en raison de la violation des règles de publicité et de mise en concurrence.

Le référé précontractuel s’avère être un recours efficace : dès qu'il est saisi, le juge des référés peut suspendre la signature du contrat jusqu'à la fin de la procédure. Les pouvoirs dont il dispose pour mettre un terme aux manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence sont nombreux (injonctions à l'administration, suspension de la passation du contrat ou de l'exécution de toute décision s'y rapportant, annulation de ces décisions, suppression des clauses destinées à figurer dans le contrat). Il est même en mesure d'annuler la procédure si le vice qui l'entache est grave, et alors même que seule la suspension lui a été demandée.

Les moyens invocables devant le juge du référé précontractuel étaient limités au respect des règles de publicité et de mise en concurrence.

La décision n°394133 du Conseil d'Etat du 20 janvier 2016 (Communauté intercommunale des villes solidaires CIVIS / Sté DERICHEBOURG POLYURBAINE) élargit les pouvoirs du juge des référés précontractuels, améliorant encore cet outil.

En premier lieu, le Conseil d'Etat rappelle l'office du juge des référés précontractuel "il doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat", précisant ensuite que le juge n'a pas à "se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs de différentes offres". avocat spécialiste de l'expropriation

Toutefois, il octroie un nouveau pouvoir au juge du référé précontractuel. Celui-ci peut désormais outrepasser le seul contrôle du respect des règles de publicité et de mise en concurrence et vérifier que "le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats".

Autrement dit, le juge du référé précontractuel peut vérifier la façon dont les termes d’une offre ont été interprétés. Si cette vérification révèle que le pouvoir adjudicateur a fait une lecture des termes de l’offre de nature à lui permettre de l’écarter, en la dénaturant, le juge pourra sanctionner la procédure. avocat spécialiste de l'expropriation

Cet élargissement du contrôle du juge lors du référé précontractuel est un outil très pratique pour les candidats illégalement évincés d'un marché public. avocat spécialiste en procédures d'expropriation