MARCHES PUBLICS - Un pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats à un marché public la réalisation d'essais dans le cadre de la présentation de leur offre

L’appel d’offres est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur (l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics…) choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

Cette procédure doit respecter des obligations de publicité et de mise en concurrence, définies principalement au code des marchés publics.

A ce titre, l’article 49 prévoit la possibilité pour le pouvoir adjudicateur, quel que soit le montant du marché, d’exiger que les offres « soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes concernant l’objet du marché ainsi que d'un devis descriptif et estimatif détaillé comportant toutes indications permettant d'apprécier les propositions de prix » ; cela peut utilement contribuer à éclairer le pouvoir adjudicateur dans son choix de l’offre la plus avantageuse.

Dans un arrêt du 26 juin 2015 (pourvoi n° 389124), le Conseil d’Etat a dépassé le cadre prévu par l’article 49 du code des marchés publics en donnant la possibilité au pouvoir adjudicateur, d’exiger des candidats à un appel d’offres, la réalisation d’essais. Le Conseil d’Etat a, de cette manière, considéré que ce qui n’était pas expressément interdit pas les dispositions textuelles, pouvait être autorisé. C’est le cas de la réalisation d’essais dans une procédure d’appel d’offres. 

En l’espèce, l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) avait lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché public ayant pour objet des prestations de contrôle de qualité externe d'équipements d'imagerie et de radiothérapie.

Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché prévoyait que les offres seraient sélectionnées en fonction d'un critère relatif à la qualité de la prestation, pondéré à hauteur de 60 %, et d'un critère relatif au prix, pondéré à hauteur de 40 %.

Le CCTP précisait également que le critère relatif à la qualité des prestations serait évalué notamment à partir de l'accomplissement d'un essai de contrôle de qualité externe sur des équipements de l'AP-HP, ainsi que du rapport d'analyse établi par les candidats après l'accomplissement de cet essai.  

Estimant ces modalités de sélection illégales, un concurrent évincé avait saisi le juge des référés du tribunal administratif de Paris d'une requête tendant à l'annulation de cette procédure de passation.

Le juge des référés avait fait droit à cette requête en considérant que le code des marchés publics ne permettait pas au pouvoir adjudicateur de réclamer des essais aux candidats.

En cassation, le Conseil d'Etat a censuré ce raisonnement et rejugé l’affaire au fond pour confirmer la légalité de la procédure de mise en concurrence engagée par l’AP-HP :

« Considérant que, pour annuler la procédure litigieuse, le juge des référés a jugé que l'obligation imposée aux candidats par le pouvoir adjudicateur d'accomplir, dans le cadre de la présentation de leur offre, et sous le contrôle du pouvoir adjudicateur, un essai des prestations faisant l'objet du marché, afin de permettre l'évaluation de la qualité technique de leur offre, n'était autorisée par aucune disposition du code des marchés publics relative aux appels d'offres ouverts ; »

« qu'en jugeant que l'AP-HP avait ainsi manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, sans rechercher si l'obligation qu'elle avait prévue était prohibée par une disposition du code des marchés publics ou les principes de la commande publique, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que, par suite… l'AP-HP est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ; »

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« Considérant, … que l'article 49 du code des marchés publics dispose : " le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées d'échantillons, de maquettes ou de prototypes concernant l'objet du marché " et qu'aux termes du I de l'article 59 du code des marchés publics : " Il ne peut y avoir négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre " ; »

« que ni les dispositions de l'article 49, ni aucune autre disposition ou principe n'interdisaient à l'AP-HP d'exiger des candidats la réalisation d'essais dans le cadre de la présentation de leur offre ; »

« qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué par la société requérante que les essais auxquels ont été soumis les candidats auraient donné lieu à une négociation avec le pouvoir adjudicateur et à une modification de leur offre, en méconnaissance des dispositions du I de l'article 59 du code des marchés publics ; »

La réalisation d’essais par des candidats à un marché public dans le cadre de la présentation de leur offre peut donc être exigée par le pouvoir adjudicateur, dès lors qu’aucune disposition ne l’interdit expressément.

Gilles CAILLET est un avocat spécialiste des procédures d'expropriation